Налоговые риски при долевом строительстве

Георгий Гордеев, ведущий специалист Центра налогового планирования
«Корпус права»

Обязанность застройщика по договору долевого строительства платить
НДС не подвергается сомнению. Однако размер подлежащих к уплате сумм теоретически
возможно уменьшить.

С апреля 2005 года отношения по долевому участию в строительстве регулируются
новым Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом
строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении
изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон).
Нормы этого документа применимы также и к строительству деловой недвижимости
(например, объектов общественного питания, предпринимательской деятельности,
торговли). В то же время они не затрагивают объекты недвижимости производственного
назначения.

📌 Реклама

Отключить

Закон обязателен для всех компаний, не имевших на 1 апреля 2005 года разрешение
на строительство. Если же на дату вступления Закона в силу застройщик такое
разрешение получил, то требования Закона на него не распространяются.

Новый порядок

В отличие от Федерального закона от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной
деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»,
новый Закон регулирует только отношения, связанные с привлечением в строительство
денежных средств. Вложения ценных бумаг и иного имущества, в том числе имущественных
прав и иных прав, имеющих денежную оценку, выходят за его рамки.

Что же изменилось с принятием Закона? Теперь привлекать для строительства
денежные средства от физических лиц можно только на основании договора участия
в долевом строительстве. Все компании, занимающиеся этим, обязаны отвечать
ряду требований. Так, они должны иметь в собственности или арендовать земельный
участок, иметь разрешение на строительство, опубликовать проектную декларацию.

📌 Реклама

Отключить

Согласно Закону, сторонами договора участия в долевом строительстве выступают
застройщик и участники долевого строительства. Застройщик обязуется своими
силами или с привлечением других лиц создать объект недвижимости и передать
его участникам. Те же обязуются уплатить обусловленную договором цену и принять
объект.

Договор на участие в долевом строительстве следует квалифицировать как договор
подряда со специальными условиями, предусмотренными Законом. К ним относятся
(ст.ст. 4-9 Закона):

  • обязательная государственная регистрация договора;
  • определение подлежащего передаче объекта долевого строительства;
  • срок передачи застройщиком объекта;
  • цена договора, сроки и порядок ее уплаты;
  • гарантийный срок на объект долевого строительства (не менее
    пяти лет);
  • порядок одностороннего расторжения договора участником долевого
    строительства;
  • размер неустойки, подлежащей уплате сторонами за нарушение
    своих обязательств;
  • обеспечение обязательств застройщика залогом.

НДС обязателен, его размер — нет

📌 Реклама

Читайте также  Как «подкрутить гайки» в годовом отчете

Отключить

Как уже было сказано, договор на участие в долевом строительстве следует считать
договором подряда. Однако это создает для застройщика значительные трудности
в налоговом планировании. Выполнение им своих функций для целей налогообложения
является реализацией работ. Таким образом, деятельность застройщика будет облагаться
налогом на добавленную стоимость.

В то же время Закон позволяет оптимизировать суммы НДС за счет уменьшения
налоговой базы. Базой при реализации работ признается их стоимость в соответствии
с заключенным договором (ст. 154 НК РФ). Цена договора на участие в долевом
строительстве может определяться двумя способами. Во-первых, как сумма денежных
средств, которые заказчик перечисляет застройщику для выполнения им работ.
Во-вторых, как сумма денежных средств на возмещение затрат застройщика плюс
на оплату самих работ (ст. 5 Закона). В первом случае налоговая база по НДС
будет определяться исходя из всей суммы, перечисленной заказчиком застройщику.
Во втором же – НДС будет уплачиваться только с вознаграждения застройщика.

📌 Реклама

Отключить

Здесь надо принять во внимание, что налогом на добавленную стоимость облагаются
в том числе и авансы. Поэтому возможно разбить суммы, перечисляемые застройщику,
на возмещение расходов и собственно оплату работ. Это позволит застройщику
значительно сэкономить на налоговых платежах. Если договором предусмотрены
поэтапные выплаты, целесообразно последний платеж назвать в тексте договора
оплатой работ застройщика.

Скорее всего, этот момент будет оспариваться налоговыми органами. Как правило,
они настаивают на том, что расходы, понесенные подрядчиком и возмещаемые заказчиком,
увеличивают размер вознаграждения подрядчика (письмо Минфина РФ от 19 сентября
2003 г. № 04-03-11/75). Поэтому такой вариант является рискованным.

Возможности инвестиционных договоров

Ранее денежные средства граждан и организаций для строительства объектов недвижимости
привлекались на основании инвестиционного договора. Теперь же применять эту
конструкцию возможно, только если деньги поступают от юридических лиц и предпринимателей.

📌 Реклама

Отключить

Условия инвестиционного договора позволяют квалифицировать его как договор
простого товарищества (совместной деятельности). Рассматривать его как договор
подряда нельзя по следующим соображениям.

Во-первых, предметом договора простого товарищества является совместная деятельность
сторон, направленная на достижение закрепленной в договоре цели. По договору
подряда работы выполняет застройщик, после чего передает их результаты заказчику
(участнику долевого строительства).

Во-вторых, по договору подряда заказчик оплачивает работы застройщика. В то
же время по договору простого товарищества имущество находится в общей долевой
собственности товарищей.

И в-третьих, участники простого товарищества самостоятельно несут риски возникновения
убытков. В договоре подряда все риски несет застройщик.

📌 Реклама

Отключить

В инвестиционных договорах, заключаемых в форме простого товарищества, устанавливается
размер вклада каждого из товарищей и соответствующая ему площадь объекта недвижимости.
По окончании строительства участники инвестиционного контракта составляют документ
о распределении между ними площадей построенного здания. Согласно условиям
контракта каждая из сторон самостоятельно оформляет право собственности на
получаемые объекты недвижимости.

Читайте также  Финансисты о налогах: что нового в 2007 году?

Чтобы обосновать квалификацию инвестиционного контракта как договора простого
товарищества, необходимо включить в его текст следующие условия (ст.ст. 1041-1046
ГК РФ):

  • объединение имущества участников договора для достижения общей цели.
    При этом следует отметить, что вклад в простое товарищество не может быть
    возмездным. Он вносится лишь с целью участия товарища в совместной деятельности
    и дает ему право на долю общего имущества при его распределении;
  • имущество, которое было внесено или получено по результатам совместной
    деятельности, признается общей долевой собственностью товарищей, если иное
    не предусмотрено договором или законом;
  • соглашение товарищей определяет порядок покрытия общих расходов и убытков.

Товарищи НДС не платят

📌 Реклама

Отключить

Налогообложение при простом товариществе и при договоре о долевом строительстве
значительно отличается. Передача имущества в рамках договора простого товарищества
не облагается налогом на добавленную стоимость (подп. 1 п. 2 ст. 146, подп.
4 п. 3 ст. 39 НК РФ). Поэтому в платежи инвестора подрядчику, являющемуся товарищем,
НДС включаться не будет. Привлечение денежных средств соинвесторов, оформленное
договором простого товарищества, также не приводит к возникновению обязанности
по уплате НДС. Ведь Налоговый кодекс не признает реализацией передачу имущества,
если она носит инвестиционный характер.

Часто возникает ситуация, когда кто-то из инвесторов переуступает третьему
лицу свое право требования к застройщику. В данном случае объект обложения
НДС не возникает. Дело в том, что переуступаемое право требования не вытекает
из договора, направленного на реализацию товаров (ст. 155 НК РФ; п остановление
Федерального арбитражного суда Уральского округа от 25 декабря 2003 г. № Ф09-4421/03-АК
).

📌 Реклама

Отключить

Отдельно скажем об одной особенности налогообложения прибыли, относящейся
к договору простого товарищества. Деньги, полученные на строительство, являются
целевым финансированием. У инвестора налогом на прибыль они не облагаются.
К целевому финансированию относятся средства дольщиков, аккумулированные на
счетах застройщика (подп. 14 п. 1 ст. 251 НК РФ). Эти суммы застройщик использует
только на инвестирование в строительство в соответствии с назначением, определенным
в договоре. В случае нецелевого расходования средств они включаются в состав
внереализационных доходов (п. 14 ст. 250 НК РФ). Инвестор должен вести раздельный
учет доходов, полученных в рамках целевого финансирования, а также произведенных
расходов. Иначе суммы финансирования будут облагаться налогом на прибыль с
даты их получения.

Читайте также  Анализ полугодовой отчетности

📌 Реклама

Отключить

Альтернативные варианты

Взаимоотношения участников строительства могут принимать и иные формы, являющиеся
фактически незаконными. Так, схема, называемая «вексельной», дает возможность
работать по закону об инвестиционной деятельности, а не по закону о долевом
участии в строительстве. Для этого инвестор вносит в «оплату» по договору не
денежные средства, а вексель, полученный в банке. После этого заказчик получает
от банка деньги по векселю и ведет строительство на полученные средства. По
окончании строительства заказчик передает объект недвижимости инвестору.

Другой вариант: инвестор выплачивает деньги застройщику по договору займа,
после чего объект недвижимости передается как отступное. Чтобы сделка не была
признана притворной, можно начислять проценты за заем. Проблема заключается
в том, что у инвестора нет гарантий того, что впоследствии он получит квартиру.
По окончании договора займа застройщик может просто вернуть ему деньги. При
этом указать в договоре, что застройщик обязан передать результат строительных
работ в качестве отступного, нельзя. Это повлечет признание договора займа
притворной сделкой, прикрывающей договор участия в долевом строительстве.

📌 Реклама

Отключить

Необходимо помнить, что подобные варианты являются крайне рискованными. И
хотя нам известно, что некоторые застройщики их используют – это варианты до
первого судебного процесса с инвестором.

Мнение

Терминологическая путаница

Константин Игонин , заместитель директора по
правовым вопросам ЛИСТИК и ПАРТНЕРЫ тм :

« В главе 25 Налогового кодекса содержится целый ряд институтов и терминов,
относящихся к сфере долевого участия в строительстве: «дольщик», «инвестор»,
«аккумулирование средств». Однако их суть четко Кодексом не определена. Более
того, не вполне понятно, как соотносятся нормы закона «Об участии в долевом
строительстве…» и налогового законодательства. Например, идентичен ли участник
долевого строительства «дольщику (инвестору)»? Идентично ли получение застройщиком
договорной цены от участника «аккумулированию на его счетах средств» дольщиков?

По нашему мнению, к операциям, совершаемым заказчиком, должны применяться
общие правила налогообложения при реализации работ. Это показывает анализ содержания
прав и обязанностей сторон договора участия в долевом строительстве. Так, основное
обязательство застройщика («построить и передать объект») полностью соответствует
понятию «работа» для целей налогообложения (п. 4 ст. 38 НК РФ). А передача
результата выполненной работы на возмездной основе признается реализацией».

WildWeb

Top.Mail.Ru